甘肅誠(chéng)域律師事務(wù)所魏存儀律師團(tuán)隊(duì)通過(guò)制作《2017年最高法院建設(shè)工程合同糾紛大數(shù)據(jù)報(bào)告》，對(duì)2017年度此類糾紛進(jìn)行了剖析，為相關(guān)企業(yè)了解該行業(yè)糾紛動(dòng)態(tài)、預(yù)防法律風(fēng)險(xiǎn)提供了參考。

隨著2018年度的結(jié)束，此類糾紛又發(fā)生了新的變化，為了及時(shí)掌握建設(shè)工程領(lǐng)域的司法裁判動(dòng)態(tài)，我們對(duì)2018年最高人民法院審理的建設(shè)工程合同糾紛進(jìn)行了匯總整理，深度剖析119份判決書，分析了2018年度最高人民法院審理的建設(shè)工程合同糾紛的整體情況和具體的十大爭(zhēng)議焦點(diǎn)以及法院裁判規(guī)則，并且整理了典型案例，希望對(duì)大家更好的了解建設(shè)工程合同糾紛有所幫助。

檢索步驟

【檢索條件】

1.案例來(lái)源：Alpha 案例庫(kù)

2.檢索日期：2019年2月18日

3.年份：2018年度

4.限定法院：最高人民法院

5.案由：建設(shè)工程合同糾紛

6.案件數(shù)量：925份

最高人民法院建設(shè)工程糾紛大數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)

根據(jù) Alpha 案例庫(kù)統(tǒng)計(jì)顯示，2018年度最高人民法院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛案件裁判文書為925份（截止時(shí)間為2018年12月31日），其中判決119份，裁定806份，具體分析如下：

一、糾紛數(shù)量逐年上升

案件數(shù)量統(tǒng)計(jì)

近年來(lái)，建設(shè)工程合同糾紛數(shù)量呈現(xiàn)上升趨勢(shì)，特別是2016年到2017年增長(zhǎng)速度較快；2018年由于裁判文書公開(kāi)的滯后性的原因，數(shù)量較少，2018年1月14日采集數(shù)據(jù)時(shí)，2017年最高人民法院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛裁判文書數(shù)量為781份，本次數(shù)據(jù)采集時(shí)間為2019年2月28日，裁判文書總量高達(dá)925份，因此可以判斷出2018年最高人民法院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛相比2017年要多。

建設(shè)工程合同糾紛案件數(shù)量的上升根本原因在于經(jīng)濟(jì)建設(shè)規(guī)模的不斷擴(kuò)大。近年來(lái)城市基礎(chǔ)設(shè)施建設(shè)投資不斷增多，加之建設(shè)工程合同涉及到多方利益，在利益發(fā)生沖突時(shí)，往往就會(huì)釀成訴訟；主要原因在于建筑行業(yè)管理行為不規(guī)范，而且實(shí)際施工人法律意識(shí)淡薄，在工程開(kāi)始時(shí)就埋下了糾紛隱患。

二、最高院主要審理再審案件、建設(shè)工程施工合同糾紛居多

案由與審理程序

從上圖可以明顯地看出，2018年最高人民法院審理的建設(shè)工程合同糾紛中，建設(shè)工程施工合同糾紛案件裁判文書占比最大，約為91.7%。

2018年度最高人民法院公布的建設(shè)工程類裁判文書共925份，其中，再審案件裁判文書737份，占比80%；二審案件裁判文書180份，占比19%；由最高院直接審理作出的一審裁判文書3份，均為對(duì)管轄權(quán)異議做出的裁定。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國(guó)民事訴訟法>的解釋》第二十八條第二款關(guān)于“農(nóng)村土地承包經(jīng)營(yíng)合同糾紛、房屋租賃合同糾紛、建設(shè)工程施工合同糾紛、政策性房屋買賣合同糾紛，按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛確定管轄”，實(shí)踐中，應(yīng)當(dāng)按照不動(dòng)產(chǎn)糾紛由不動(dòng)產(chǎn)所在地法院專屬管轄的建設(shè)工程施工合同糾紛，不限于《民事案件案由規(guī)定》的建設(shè)工程合同糾紛項(xiàng)下的第三個(gè)第四級(jí)案由“建設(shè)工程施工合同糾紛”。

應(yīng)當(dāng)包括該項(xiàng)下的建設(shè)工程施工相關(guān)的案件，即建設(shè)工程施工合同糾紛，建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)糾紛，建設(shè)工程分包合同糾紛，建設(shè)工程監(jiān)理合同糾紛，裝飾裝修合同糾紛，鐵路修建合同糾紛，農(nóng)村建房施工合同糾紛。

三、標(biāo)的額較大、律師代理率高達(dá)97%

標(biāo)的額及律師代理率

基于對(duì)119份判決書的分析，可以看出建設(shè)工程合同糾紛的標(biāo)的額比較大，標(biāo)的額1千萬(wàn)以上的占比高達(dá)87%，1億元以上的占比高達(dá)24%。由此也可以看出建設(shè)工程合同糾紛案件的特點(diǎn)之一是標(biāo)的額大。

2018年最高人民法院公布的建設(shè)工程合同糾紛925份裁判文書中，有律師代理的案件裁判文書895份，占比高達(dá)97%，由此可以看出，因?yàn)槭亲罡咴簩徖淼陌讣又ㄔO(shè)工程合同糾紛案件的事實(shí)復(fù)雜、標(biāo)的額大、程序較多、涉及到的利益各方主體較多，因此建設(shè)工程合同糾紛的律師代理率是非常高的。

四、裁判結(jié)果分析

（一）二審改判率為18%

二審裁判結(jié)果

（百分比為四舍五入后的結(jié)果）

二審改判涉及到的主要問(wèn)題

2018年度最高人民法院公布的二審案件裁判文書有180份，其中裁判結(jié)果為“駁回上訴、維持原判”的文書數(shù)量為100份，占比最大，高達(dá)56%；二審案件改判的裁判文書有31份，改判率為18%。相較2017年同期改判率10.3%的數(shù)據(jù)來(lái)看，2018年最高院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛案件二審改判率有所上升。

2018年最高院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛案件中改判的有31份，全部改判的有3份，部分維持、部分變更的有28份。

其中27份判決書涉及到工程款的問(wèn)題；16份判決書涉及到工程款利息和遲延支付工程款的違約金的問(wèn)題；9份判決書涉及到合同效力的問(wèn)題；8份判決書涉及到工程款的優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題；5份判決書涉及到質(zhì)保金的問(wèn)題；5份判決書涉及到履約保證金的問(wèn)題；還有一些涉及到對(duì)鑒定意見(jiàn)的異議、停窩工損失、逾期竣工的損失、訴訟時(shí)效和訴訟主體是否適合的問(wèn)題。

由此可以看出二審的主要問(wèn)題集中在工程款和遲延支付工程款的利息和違約金上面。關(guān)于以上涉及到的問(wèn)題的法院認(rèn)定結(jié)果我們?cè)跔?zhēng)議焦點(diǎn)部分進(jìn)行了詳細(xì)的論述。

其中三份改判的判決書，（2018）最高法民終337號(hào)判決書系對(duì)工程款數(shù)額做出了改判；（2018）最高法民終582號(hào)判決書是支持了發(fā)包方對(duì)承包方8459990.76元?jiǎng)诒；穑唬?018）最高法民終24號(hào)判決書系對(duì)工程款數(shù)額以及利息做出了改判，并且支持了發(fā)包人請(qǐng)求承包人支付關(guān)于工期延誤違約金750000元。

（二）二審集中在工程款的問(wèn)題上

再審改判結(jié)果

（百分比為四舍五入后的結(jié)果）

再審改判涉及到的主要問(wèn)題

2018年最高院受理的再審案件裁判文書有737份，其中“駁回再審申請(qǐng)”606份，占82%；最高院提審的裁判文書有47份，占比6%；改判或部分改判的有28份，占比4%，由此可以看出，經(jīng)過(guò)一審二審的審理，再審改判率相較二審改判率是非常低的；發(fā)回重審或指令再審的有38份，占比5%。

改判或者部分的28個(gè)裁判文書中，全部改判的有7份，部分改判的有13份，撤銷終審判決、維持初審判決的有8份。再審改判主要涉及到的問(wèn)題相對(duì)比較集中，其中20份判決書涉及到工程款問(wèn)題。

此外還有4份判決書涉及工期延誤的違約金、4份涉及訴訟時(shí)效、3份涉及訴訟主體是否適格、3份涉及工程款利息、2份涉及建設(shè)工程施工合同是否有效、2份涉及履約保證金和質(zhì)保金、2份涉及鑒定結(jié)論的真實(shí)性、2份涉及工程質(zhì)量、優(yōu)先受償權(quán)、質(zhì)保金等問(wèn)題。

由此可見(jiàn)再審的主要問(wèn)題集中體現(xiàn)在工程款上面，具體關(guān)于該問(wèn)題主要涉及到工程款的支付，以及計(jì)價(jià)方式和結(jié)算標(biāo)準(zhǔn)、工程款的認(rèn)定、結(jié)算依據(jù)、已經(jīng)支付的工程款如何認(rèn)定等問(wèn)題。

其中7份改判的判決書中，（2018）最高法民再471號(hào)判決書支持了發(fā)包方向承包方主張的關(guān)于逾期支付履約保證金的利息的請(qǐng)求；

（2018）最高法民再459號(hào)判決書改判減少了發(fā)包方向承包方支付的工程款數(shù)額，并且駁回了承包方請(qǐng)求發(fā)包方向承包方退還保證金及利息的請(qǐng)求；

（2018）最高法民再426號(hào)判決書改判增加了發(fā)包方向承包方支付的工程款款數(shù)額，并且改變了優(yōu)先受償權(quán)的數(shù)額范圍；

（2018）最高法民再442號(hào)判決書基于對(duì)工程逾期天數(shù)的認(rèn)定改判減少了承包方因?yàn)橛馄诳⒐は虬l(fā)包方支付的違約金；

（2018）最高法民再431號(hào)判決書改判減少了發(fā)包方向承包方支付的工程款數(shù)額；

（2018）最高法民再265號(hào)判決書將原審判決由承包方向?qū)嶋H施工人支付工程款改判為由發(fā)包方向?qū)嶋H施工人支付工程款；

（2018）最高法民再152號(hào)判決書基于訴訟時(shí)效已過(guò)，判決駁回了承包人請(qǐng)求實(shí)際施工人賠償經(jīng)濟(jì)損失及逾期完工的違約金的請(qǐng)求。

五、五巡審理的案件數(shù)量最多

六個(gè)巡回法庭審理案件數(shù)量分析

從上圖可以看出六個(gè)巡回法庭中五巡審理的案件最多，裁判文書高達(dá)近200份。

由此可以看出重慶、四川、貴州、云南、西藏五省的建設(shè)工程合同糾紛案件是比較多的。

其次就是二巡和四巡，二巡巡回區(qū)為遼寧、吉林、黑龍江三省，四巡巡回區(qū)為河南、山西、湖北、安徽四省。

可以看出五巡、二巡、四巡巡回區(qū)涉及的建設(shè)工程合同糾紛數(shù)量基本一致，而且數(shù)量居多。

一巡法庭設(shè)在廣東省深圳市，巡回區(qū)為廣東、廣西、海南、湖南四省區(qū)，但是涉及的建設(shè)工程合同糾紛裁判文書只有57份，可以看出發(fā)達(dá)地區(qū)的建設(shè)工程合同糾紛比較少。

六、高頻實(shí)體法條分析

2018年最高人民法院在審理建設(shè)工程合同糾紛時(shí)用到的高頻實(shí)體法條主要有：

《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第二條：建設(shè)工程施工合同無(wú)效，但建設(shè)工程經(jīng)竣工驗(yàn)收合格，承包人請(qǐng)求參照合同約定支付工程價(jià)款的，應(yīng)予支持。

第十八條：利息從應(yīng)付工程價(jià)款之日計(jì)付。當(dāng)事人對(duì)付款時(shí)間沒(méi)有約定或者約定不明的，下列時(shí)間視為應(yīng)付款時(shí)間：（一）建設(shè)工程已實(shí)際交付的，為交付之日；（二）建設(shè)工程沒(méi)有交付的，為提交竣工結(jié)算文件之日；（三）建設(shè)工程未交付，工程價(jià)款也未結(jié)算的，為當(dāng)事人起訴之日。

第十七條：當(dāng)事人對(duì)欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)有約定的，按照約定處理；沒(méi)有約定的，按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)息。

《合同法》第五十二條：有下列情形之一的，合同無(wú)效：（一）一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國(guó)家利益；（二）惡意串通，損害國(guó)家、集體或者第三人利益；（三）以合法形式掩蓋非法目的；（四）損害社會(huì)公共利益；（五）違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定。

第五十八條：合同無(wú)效或者被撤銷后，因該合同取得的財(cái)產(chǎn)，應(yīng)當(dāng)予以返還；不能返還或者沒(méi)有必要返還的，應(yīng)當(dāng)折價(jià)補(bǔ)償。有過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)賠償對(duì)方因此所受到的損失，雙方都有過(guò)錯(cuò)的，應(yīng)當(dāng)各自承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

從上述高頻實(shí)體法條可以看出最高院審理的關(guān)于建設(shè)工程合同糾紛的案件主要涉及到的問(wèn)題是工程價(jià)款以及利息的支付和合同效力以及合同無(wú)效之后法律責(zé)任如何承擔(dān)的問(wèn)題。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析

2018年最高院審結(jié)的建設(shè)工程合同糾紛的裁判文書總共925份，我們對(duì)其中119份判決進(jìn)行了詳細(xì)的研讀，統(tǒng)計(jì)出前十大爭(zhēng)議焦點(diǎn)，它們分別為：工程款、工程款利息、合同效力、遲延支付工程款違約金、質(zhì)保金的返還、工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)、停窩工損失、工期延誤的違約金、鑒定意見(jiàn)的異議、履約保證金。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)分析

由此可以看出2018年最高院審結(jié)的案件爭(zhēng)議最多的就是工程款及其利息的支付，約占71%，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)其它爭(zhēng)議焦點(diǎn)，下面我們將對(duì)十大爭(zhēng)議焦點(diǎn)進(jìn)行逐一詳細(xì)的分析。

一、工程款

建設(shè)工程最主要的糾紛為工程款的支付，主要包括是否應(yīng)當(dāng)支付工程款、工程量的確認(rèn)、工程款支付條件是否成就，以及工程款的結(jié)算依據(jù)有爭(zhēng)議等。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為“工程款的支付”的支持情況

在將工程款的支付作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的85份判決中，最高院對(duì)承包方主張支付工程款的支持率為76%，理由主要有：通過(guò)鑒定工程價(jià)款來(lái)確定欠付工程款數(shù)額；通過(guò)對(duì)工程款明細(xì)的質(zhì)證確定工程款數(shù)額；工程未完工解除合同，完成部分質(zhì)量合格；補(bǔ)充協(xié)議合法有效；轉(zhuǎn)包合同無(wú)效，但是工程質(zhì)量合格且已交付；未竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用涉案工程；當(dāng)事人之間對(duì)欠付工程款打有欠條。

不支持率24%，主要原因：僅有監(jiān)理單位在簽證單審批表上簽字；通過(guò)雙方簽署的文件確認(rèn)部分款項(xiàng)不屬于工程款；合同未約定以《審計(jì)報(bào)告》作為結(jié)算依據(jù)；另行簽訂合同與中標(biāo)備案合同實(shí)質(zhì)性內(nèi)容不一致；施工單位未完成約定工程量部分工程款不支持；工程量增加缺少簽證、索賠等證據(jù)原因。

建議：

施工單位或?qū)嶋H施工人在施工過(guò)程中一定要保證工程質(zhì)量；

在簽訂建設(shè)工程合同時(shí)要對(duì)工程款的計(jì)算方式及支付時(shí)間明確約定；

當(dāng)工程款結(jié)算發(fā)生分歧時(shí)應(yīng)積極協(xié)商達(dá)成結(jié)算協(xié)議，避免訴累；

在備案合同有效的前提下，重新簽訂合同或簽訂補(bǔ)充協(xié)議時(shí)注意內(nèi)容是否違背備案合同實(shí)質(zhì)性條款；

發(fā)包方在未竣工驗(yàn)收前不要擅自使用涉案工程；

規(guī)范簽證程序，發(fā)現(xiàn)問(wèn)題及時(shí)協(xié)商解決。

【裁判規(guī)則一】建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。

【案件索引】吉林民融投資有限公司、中國(guó)建筑第六工程局有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2018）最高法民終629號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】案涉工程整體未竣工，屬于爛尾工程，客觀上無(wú)法進(jìn)行整體竣工驗(yàn)收。

中建六局、吉林省工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司、民融公司三方于2014年6月19日共同對(duì)2013年已完工程質(zhì)量簽訂《已完工程評(píng)定報(bào)告》，確定2013年已完工程符合設(shè)計(jì)及規(guī)范要求，故能夠認(rèn)定中建六局對(duì)2013年已完工程的施工質(zhì)量合格。

中建六局和吉林省工程建設(shè)監(jiān)理有限責(zé)任公司于2014年9月28日共同對(duì)2014年已完工程質(zhì)量簽訂《已完工程評(píng)定報(bào)告》，確定2014年已完工程符合設(shè)計(jì)及規(guī)范要求。民融公司雖未參與此次工程質(zhì)量評(píng)定，但質(zhì)量評(píng)定有發(fā)包方聘請(qǐng)并代表發(fā)包方利益的監(jiān)理單位參與，故應(yīng)當(dāng)據(jù)此認(rèn)定中建六局2014年的施工工程質(zhì)量合格。

民融公司雖抗辯主張《已完工程評(píng)定報(bào)告》未涵蓋中建六局施工的全部工程，但其并未提出未經(jīng)檢測(cè)合格的具體工程內(nèi)容及證據(jù)。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第十三條的規(guī)定，承包人應(yīng)當(dāng)在建設(shè)工程的合理使用壽命內(nèi)對(duì)地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量承擔(dān)民事責(zé)任。

若民融公司日后有證據(jù)證明案涉工程存在地基基礎(chǔ)工程和主體結(jié)構(gòu)質(zhì)量問(wèn)題，其可另訴主張權(quán)利。據(jù)此，民融公司以工程存在質(zhì)量問(wèn)題為由拒付工程款，理?yè)?jù)不足，本院不予支持。

【裁判規(guī)則二】?jī)H有監(jiān)理在簽證單審批表上的簽注并不能構(gòu)成對(duì)計(jì)價(jià)方式的變更。

【案件索引】中廈建設(shè)集團(tuán)有限公司、蕪湖市鳩江宜居投資有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2018）最高法民終423號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】經(jīng)查，中廈公司和鳩江宜居公司就“深井降水”分項(xiàng)工程在招標(biāo)時(shí)達(dá)成一致意見(jiàn)，適用2005年安徽省建設(shè)工程消耗量定額予以結(jié)算。

雙方于2013年4月28日會(huì)議紀(jì)要中再次確認(rèn)該項(xiàng)工程費(fèi)用按照“簽證工程量套定額計(jì)算”，2013年8月31日會(huì)議紀(jì)要亦載明管井降水臺(tái)班費(fèi)問(wèn)題，“結(jié)算根據(jù)招標(biāo)文件和合同由最終審計(jì)確認(rèn)”。

雖然工程監(jiān)理在簽證單中對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)的具體人員安排有簽注，但跟蹤審計(jì)單位在其后寫明“以上臺(tái)班依據(jù)招標(biāo)文件規(guī)定及合同約定計(jì)算”，建設(shè)單位（發(fā)包人）無(wú)為經(jīng)開(kāi)區(qū)管委會(huì)亦確認(rèn)“計(jì)量方式為2013年4月28日會(huì)議紀(jì)要”。

根據(jù)案涉《建設(shè)工程施工合同》專項(xiàng)條款八、工程變更“所有設(shè)計(jì)變更必須經(jīng)設(shè)計(jì)、監(jiān)理、跟蹤審計(jì)單位、發(fā)包人書面同意方可實(shí)施。其他變更須經(jīng)監(jiān)理、發(fā)包人和跟蹤審計(jì)單位同意”的約定，監(jiān)理、發(fā)包人、跟蹤審計(jì)單位并未就該項(xiàng)工程人工量變更采納監(jiān)理“深井降水值班人員每天10人”的意見(jiàn)，仍確認(rèn)以定額計(jì)價(jià)方式予以結(jié)算。

因此，僅有監(jiān)理在簽證單審批表上的簽注并不能構(gòu)成對(duì)計(jì)價(jià)方式的變更，鳩江宜居公司要求按照簽證記錄計(jì)取人工量的上訴理由不能成立，本院不予支持。

二、工程款利息

利息屬于權(quán)利人的法定孳息，因拖欠工程款而產(chǎn)生的利息應(yīng)當(dāng)保護(hù)。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為“工程款利息”的支持情況

本次檢索的119份判決中，爭(zhēng)議涉及到工程款利息的判決書有30份，其中83%的判決支持了承包方關(guān)于逾期支付工程款的利息，17%的判決未支持。

支持的原因主要有：合同有明確的約定；發(fā)包人確有逾期付款的行為；承包人有墊資的情形。

未支持的原因主要有：因合同無(wú)效而無(wú)法依據(jù)約定計(jì)算利息；因發(fā)包人支付工程款條件不成就，發(fā)包人不存在拖欠工程款的情形，從而主張利息沒(méi)有事實(shí)依據(jù)；承包人按照合同約定主張的利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)過(guò)高；主張支付利息的起算時(shí)間沒(méi)有事實(shí)和法律依據(jù)。

建議：

發(fā)包方和承包方在簽訂建設(shè)工程合同時(shí)必須確保合同合法有效，合同中要明確約定支付工程款的時(shí)間、利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)以及計(jì)付方式。

若由于施工資料不完善、施工中存在工期順延、設(shè)計(jì)變更等多種原因造成合同約定的付款時(shí)間點(diǎn)無(wú)法確定，不能依據(jù)原合同的約定進(jìn)行付款的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)完成工程交付、提交竣工結(jié)算文件。

【裁判規(guī)則】發(fā)包人主張利息時(shí)，對(duì)工程款的付款時(shí)間和欠付工程價(jià)款利息計(jì)付標(biāo)準(zhǔn)均沒(méi)有約定，且工程價(jià)款也未結(jié)算的，利息按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率從起訴之日計(jì)息。

【案件索引】陜西秦安建設(shè)工程有限公司、華亭中馳房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2016）最高法民終794號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為，雙方當(dāng)事人均同意解除雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》。

《建工合同糾紛解釋》第十條第一款規(guī)定，建設(shè)工程施工合同解除后，已經(jīng)完成的建設(shè)工程質(zhì)量合格的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)按照約定支付相應(yīng)的工程價(jià)款。據(jù)此，雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》及《補(bǔ)充協(xié)議》解除后，中馳公司應(yīng)當(dāng)支付相應(yīng)的工程款，但并未全部支付。秦安公司主張的欠付工程款利息系按同期銀行貸款利率的兩倍計(jì)算的。

一審法院認(rèn)為，欠付工程款的利息性質(zhì)為法定孳息，合同約定的利率應(yīng)當(dāng)在國(guó)家法定利率上下限內(nèi)才予以保護(hù)，當(dāng)約定的利率違反國(guó)家規(guī)定時(shí)，則不予保護(hù)，故秦安公司主張的利息應(yīng)當(dāng)按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期貸款利率計(jì)算。

鑒于秦安公司提起訴訟時(shí)，本案所涉工程未完工，建設(shè)工程未交付，合同約定的工程價(jià)款結(jié)算條件未能成就，故工程利息從起訴之日起計(jì)算至主張的利息截止之日。

三、合同效力

建設(shè)工程合同效力的問(wèn)題直接影響到各方當(dāng)事人利益的分配和責(zé)任的承擔(dān)。

合法有效的合同，各方當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)按照合同的約定履行各自的義務(wù)。但在合同無(wú)效的情形下，各方當(dāng)事人享有的權(quán)利和承擔(dān)的責(zé)任均不同。

爭(zhēng)議焦點(diǎn)為“合同效力”

在檢索的119份判決中，涉及合同效力的有26份，其中合同有效的有11份，合同無(wú)效的有15份。

15個(gè)合同無(wú)效的案件中，無(wú)效的情形主要有三類：

1.合同主體不適格，包括掛靠無(wú)效、施工人無(wú)相應(yīng)的資質(zhì)等；

2.違法招投標(biāo)或者應(yīng)當(dāng)進(jìn)行招標(biāo)而未招標(biāo)簽訂的合同，包括未經(jīng)過(guò)招投標(biāo)、事先串通、明標(biāo)暗定、改變實(shí)質(zhì)性條款等；

3.違法分包、轉(zhuǎn)包簽訂的合同。

合同無(wú)效后，仍可參照合同結(jié)算工程款；但因承包人延期完工或工程質(zhì)量與約定不符、發(fā)包人逾期支付工程款對(duì)承包人造成損失等需要主張違約責(zé)任的，無(wú)法依據(jù)合同的約定予以支持。

建議：

如果法律規(guī)定必須要進(jìn)行招投標(biāo)的項(xiàng)目，要嚴(yán)格按照招投標(biāo)法進(jìn)行招投標(biāo)，以免因違反招投標(biāo)法而導(dǎo)致合同無(wú)效；

不是法律規(guī)定必須招投標(biāo)的項(xiàng)目，一旦選擇了招投標(biāo)方式訂立合同，也必須嚴(yán)格按照招投標(biāo)法進(jìn)行招投標(biāo)；

只有具備相應(yīng)資質(zhì)的法人單位才有資格與建設(shè)單位簽訂施工合同，應(yīng)當(dāng)避免與自然人或者不具備相應(yīng)資質(zhì)的法人簽訂的建設(shè)工程施工合同因合同主體不合格而無(wú)效；

嚴(yán)格按照法律規(guī)定，避免發(fā)生違法分包、轉(zhuǎn)包的情形，在不違反法律規(guī)定的情況下與發(fā)包人協(xié)商一致進(jìn)行分包、轉(zhuǎn)包。

【裁判規(guī)則】建設(shè)工程違反法律轉(zhuǎn)包給第三人的，合同無(wú)效。

【案件索引】中十冶集團(tuán)有限公司華東分公司、棗莊礦業(yè)集團(tuán)中興建安工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2017）最高法民終462號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為，《中華人民共和國(guó)建筑法》第二十八條規(guī)定，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程轉(zhuǎn)包給他人，禁止承包單位將其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名義分別轉(zhuǎn)包給他人。

根據(jù)《建設(shè)工程司法解釋》第四條規(guī)定，承包人非法轉(zhuǎn)包的行為無(wú)效。中興建安公司與德圣公司簽訂《建設(shè)工程施工合同》后，將工程轉(zhuǎn)包給中十冶華東分公司，違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定無(wú)效。

一審法院認(rèn)為，涉案工程為關(guān)系社會(huì)公共利益、公眾安全的建設(shè)項(xiàng)目，依照《中華人民共和國(guó)招標(biāo)投標(biāo)法》第三條規(guī)定，應(yīng)當(dāng)依法進(jìn)行招投標(biāo)。

因中十冶華東分公司與中興建安公司簽訂的施工合同及補(bǔ)充協(xié)議，未經(jīng)招投標(biāo)程序，依照《建設(shè)工程司法解釋》第一條規(guī)定，上述施工合同及補(bǔ)充協(xié)議無(wú)效。中十冶華東分公司關(guān)于合同無(wú)效的訴訟請(qǐng)求，予以支持。

一審判決認(rèn)定中興建安公司與中十冶華東分公司簽訂的施工合同無(wú)效的理由欠妥，應(yīng)予糾正。

四、遲延付款違約金

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為

“遲延支付工程款的違約金”的支持情況

在涉及遲延付款違約金的19份判決中，最高院對(duì)承包方主張支付遲延付款違約金的支持率為63%，理由主要有：付款條件滿足，超過(guò)合同約定付款期限尚未支付工程款，且合同約定了逾期付款違約金；無(wú)證據(jù)證明存在違約金明顯過(guò)高、顯失公平的情形；在當(dāng)事人約定了違約金的情況下，利息不足以彌補(bǔ)損失時(shí)，可主張違約金；約定的違約金過(guò)低，又無(wú)證據(jù)證明實(shí)際損失，可調(diào)整至人民銀行同期貸款利息。

不支持率37%，主要原因：當(dāng)事人依約支付了工程款；因情勢(shì)變更導(dǎo)致合同無(wú)法繼續(xù)履行；因合同無(wú)效導(dǎo)致違約金約定無(wú)效；違約金不得超過(guò)實(shí)際損失30%，實(shí)際損失無(wú)法確認(rèn)的按照人民銀行同期貸款利息為準(zhǔn)上調(diào)1.3%。

建議：

要規(guī)范簽約，明確約定工程款支付條件及違約金的計(jì)算；

要規(guī)范施工流程，注意保留各階段有效文件、材料；

當(dāng)政策或其他外界因素發(fā)生變化時(shí)要積極協(xié)商解決，并留存雙方交涉文字材料。

【裁判規(guī)則一】由于雙方約定違約金明顯過(guò)高，兼顧平衡雙方當(dāng)事人的利益，適當(dāng)調(diào)減違約金支付標(biāo)準(zhǔn)，酌定按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率的1.3倍計(jì)算違約金。

【案件索引】東建建設(shè)集團(tuán)有限公司、青海景洲房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2018）最高法民終915號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】對(duì)于遲延支付工程款的違約金問(wèn)題，雙方在《一期補(bǔ)充協(xié)議》《二期補(bǔ)充協(xié)議》的10.1條均約定“雙方均不得違約，若有違約，則由違約方向履約方支付違約工程價(jià)款的每日千分之一違約金?！?span style="margin: 0px; padding: 0px; max-width: 100%; box-sizing: border-box !important; word-wrap: break-word !important; letter-spacing: 0px;">由于青海景洲公司未按合同約定支付工程欠款的行為已構(gòu)成違約，其應(yīng)承擔(dān)約定的違約責(zé)任。

雖一審法院已判決青海景洲公司對(duì)逾期支付工程款的部分向東建公司支付相應(yīng)利息，但由于違約金與利息具有不同的性質(zhì)和屬性，利息僅為占用資金所產(chǎn)生的損失，而違約金具有補(bǔ)償性兼懲罰性，在當(dāng)事人約定了違約金條款的情況下，如支付利息不足以彌補(bǔ)當(dāng)事人的損失，人民法院根據(jù)當(dāng)事人的約定支持違約金請(qǐng)求亦無(wú)不妥。

本案中，由于雙方約定違約金按工程款的每日千分之一向履約方支付違約金明顯過(guò)高，一審法院根據(jù)本案實(shí)際情況，兼顧平衡雙方當(dāng)事人的利益，適當(dāng)調(diào)減違約金支付標(biāo)準(zhǔn)，酌定按中國(guó)人民銀行同期同類貸款利率的1.3倍計(jì)算違約金，屬人民法院自由裁量的范圍，并無(wú)不妥，本院予以維持。

【裁判規(guī)則二】合同無(wú)效，違約金約定無(wú)效，主張逾期付款違約金不予支持。

【案件索引】中國(guó)新興建設(shè)開(kāi)發(fā)有限責(zé)任公司、海上嘉年華（青島）置業(yè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛【（2018）最高法民終556號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】關(guān)于新興公司應(yīng)否向嘉年華公司支付逾期竣工違約金問(wèn)題。案涉《備案合同》《執(zhí)行合同》均系無(wú)效合同，合同中相應(yīng)違約條款亦為無(wú)效條款，故嘉年華公司請(qǐng)求新興公司支付逾期竣工違約金，缺乏依據(jù)，不予支持。

五、質(zhì)保金的返還

建設(shè)工程質(zhì)量保證金是為了保證承包人在缺陷責(zé)任期內(nèi)對(duì)建設(shè)工程出現(xiàn)的缺陷進(jìn)行維修，通過(guò)發(fā)包人與承包人的約定，從發(fā)包人應(yīng)付的工程款中預(yù)留的資金。各方當(dāng)事人在完全履行了各自的義務(wù)并且到期后，發(fā)包人預(yù)留的質(zhì)量保證金應(yīng)當(dāng)返還。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為“質(zhì)保金的返還”的支持情況

本次檢索的所有判決中，涉及質(zhì)量保證金的判決有14份，其中支持的占比79%，未支持的占比21%。

支持的主要理由有：雙方在合同中約定了質(zhì)保金的返還條件，且該條件已成就；合同中雖未對(duì)質(zhì)保金予以約定，但建設(shè)工程項(xiàng)目已竣工且符合工程質(zhì)量，在滿兩年期限后質(zhì)保金應(yīng)當(dāng)予以返還；建設(shè)工程雖存在缺陷，但承包人已經(jīng)進(jìn)行了維修，達(dá)到合同約定的質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，質(zhì)保金應(yīng)當(dāng)返還。

不支持的理由：質(zhì)保金返還期限未到；建設(shè)工程存在質(zhì)量缺陷；合同未對(duì)質(zhì)保金的返還進(jìn)行約定；建設(shè)工程未竣工。

建議：

在簽訂合同時(shí)應(yīng)當(dāng)對(duì)質(zhì)量保證金預(yù)留、返還等做出明確的約定；

在通過(guò)訴訟主張返還質(zhì)量保證金時(shí)可通知主張逾期返還保證金期間的利息；

在缺陷責(zé)任期內(nèi)，由于承包人的原因?qū)е鹿こ藤|(zhì)量缺陷的，如果承包人不維修、也不承擔(dān)費(fèi)用，發(fā)包人可按合同約定扣除保證金；

如果在缺陷責(zé)任期內(nèi)承包人認(rèn)真履行了合同約定的義務(wù)，到期后承包人可向發(fā)包人申請(qǐng)返還保證金；

當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起滿二年的質(zhì)量保證金就可返還；

因發(fā)包人原因建設(shè)工程未按約定期限進(jìn)行竣工驗(yàn)收的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起當(dāng)事人約定的工程質(zhì)量保證金返還期限屆滿；

當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自承包人提交工程竣工驗(yàn)收?qǐng)?bào)告九十日后起滿二年。

【裁判規(guī)則】當(dāng)事人未約定工程質(zhì)量保證金返還期限的，自建設(shè)工程通過(guò)竣工驗(yàn)收之日起滿二年的，可主張返還質(zhì)量保證金。

【案件索引】湖南建工集團(tuán)有限公司（原湖南省建筑工程集團(tuán)總公司）、葫蘆島圣奧置業(yè)有限責(zé)任公司（原葫蘆島新奧置業(yè)有限公司）建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2018）最高法民終231號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為，涉案《建設(shè)工程施工合同》約定，預(yù)留工程款總額的5%作為質(zhì)保金。質(zhì)保金返還辦法：從竣工驗(yàn)收之日起，兩年內(nèi)支付保修金的60%，三年內(nèi)支付保修金的80%，五年內(nèi)支付保修金的100%，期間若發(fā)生保修直接和間接費(fèi)用，該費(fèi)用從應(yīng)付保修金的額度中扣除。

關(guān)于質(zhì)保金返還起算時(shí)間問(wèn)題，最高人民法院《關(guān)于審理建設(shè)工程施工合同糾紛案件適用法律問(wèn)題的解釋》第十四條規(guī)定，當(dāng)事人對(duì)建設(shè)工程實(shí)際竣工日期有爭(zhēng)議的，按照以下情形分別處理：（三）建設(shè)工程未經(jīng)竣工驗(yàn)收，發(fā)包人擅自使用的，以轉(zhuǎn)移占有建設(shè)工程之日為竣工日期。

在本案中，結(jié)合涉案工程沒(méi)有竣工驗(yàn)收，圣奧置業(yè)于2015年12月1日為購(gòu)房者辦理了入住手續(xù)交付房屋的事實(shí)，依據(jù)上述司法解釋規(guī)定，應(yīng)認(rèn)定2015年12月1日為涉案工程竣工日期，并以此日期為計(jì)算質(zhì)保金返還的起始時(shí)間。

涉案房屋竣工至一審判決作出時(shí)尚不滿兩年，故一審判決按照雙方合同約定，認(rèn)定質(zhì)保金的返還比例為60%，具有事實(shí)和法律依據(jù)，并無(wú)不當(dāng)。湖南建工關(guān)于原審判決認(rèn)定質(zhì)保金返還比例有誤的上訴理由，與事實(shí)不符，不能成立。剩余質(zhì)保金可在到期后另行處理。

六、工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)

建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)是為了確實(shí)解決拖欠工程款的問(wèn)題，保障承包人價(jià)款債權(quán)的實(shí)現(xiàn)而設(shè)立。

發(fā)包人未按約定支付價(jià)款，經(jīng)承包人催告后在合理期限內(nèi)仍不支付的，承包人可以與發(fā)包人協(xié)議將該工程折價(jià)，也可以申請(qǐng)人民法院將該工程依法拍賣，所得價(jià)款由承包人優(yōu)先受償。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為

“工程價(jià)款的優(yōu)先受償權(quán)”的支持情況

本次檢索的判決中，涉及優(yōu)先受償權(quán)的有13份，其中支持率為62%，不支持率為38%。

支持的理由：發(fā)包人未按期支付工程價(jià)款；符合法律規(guī)定的支持范圍，包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用。

不支持的理由：承包人主張優(yōu)先受償權(quán)已超過(guò)六個(gè)月的期限；因承包人的原因致使工程未竣工，發(fā)包人支付工程款的情形尚未成就；欠付工程款利息不屬于工程價(jià)款的范疇，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

建議：

權(quán)利人在主張優(yōu)先受償權(quán)時(shí)應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格依照法律規(guī)定優(yōu)先受償權(quán)的行使條件。

發(fā)包人不支付價(jià)款且經(jīng)承包人催告后仍未支付的，才能主張優(yōu)先受償權(quán)；承包人在訴訟主張發(fā)包人支付工程款時(shí)應(yīng)當(dāng)列明優(yōu)先受償?shù)脑V訟請(qǐng)求；建設(shè)工程承包人行使優(yōu)先權(quán)的期限為六個(gè)月，自建設(shè)工程竣工之日或者建設(shè)工程合同約定的竣工之日起計(jì)算；若超過(guò)六個(gè)月的期限，承包人只能要求發(fā)包人支付違約金或賠償損失等主張違約責(zé)任。

【裁判觀點(diǎn)】欠付工程款利息不屬于工程價(jià)款的范疇，不應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

【案件索引】江蘇廣宇建設(shè)集團(tuán)有限公司、江蘇匯銀典當(dāng)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2017）最高法民再246號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】關(guān)于案涉工程款利息是否也應(yīng)享有優(yōu)先受償權(quán)的問(wèn)題。依照《最高人民法院關(guān)于建設(shè)工程價(jià)款優(yōu)先受償權(quán)問(wèn)題的批復(fù)》第三條的規(guī)定，建設(shè)工程價(jià)款包括承包人為建設(shè)工程應(yīng)當(dāng)支付的工作人員報(bào)酬、材料款等實(shí)際支出的費(fèi)用，不包括因發(fā)包人違約所造成的損失。

而廣宇公司上訴主張的欠付工程款利息屬于因發(fā)包人國(guó)宇公司違約所造成的損失，不屬于建設(shè)工程價(jià)款的范疇，不應(yīng)當(dāng)享有優(yōu)先受償權(quán)。

七、停、窩工損失

建筑工程施工過(guò)程中，承包人停工、窩工的風(fēng)險(xiǎn)無(wú)法不可避免，因發(fā)包人原因造成停工、窩工的損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)違約責(zé)任；因承包人的原因造成的損失應(yīng)當(dāng)由承包人自行承擔(dān)。

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為“停、窩工損失”的支持情況

在本次檢索的所有判決中，涉及承包人停工、窩工的損失有10份，其中支持的損失的占比40%，不予支持的占比60%。

支持的理由：發(fā)包人未按約支付工程款；發(fā)包人未依約提供資料、場(chǎng)地等。

不支持的理由：承包人沒(méi)有證據(jù)證明是發(fā)包人的原因；雙方已就該損失達(dá)成一致的協(xié)議。

停工、窩工的損失賠償是承包人權(quán)力救濟(jì)的一種措施，一般是因?yàn)榘l(fā)包人的違約導(dǎo)致。以上理由僅是本次檢索的案件中所涉，但還包括其他因素，主要有：發(fā)包人未按照約定的時(shí)間和要求提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料的；因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的。

建議：

發(fā)包人應(yīng)當(dāng)及時(shí)按照約定向承包人支付工程款；

承包人應(yīng)當(dāng)依約提供原材料、設(shè)備、場(chǎng)地、資金、技術(shù)資料；

因發(fā)包人的原因致使工程中途停建、緩建的，發(fā)包人應(yīng)當(dāng)采取措施彌補(bǔ)或者減少損失，并且與承包人及時(shí)協(xié)商解決，達(dá)成一致書面協(xié)議；

若發(fā)包人存在違約，承包人應(yīng)及時(shí)保存和補(bǔ)足造成損失的證據(jù)以維護(hù)合法權(quán)益。

【裁判觀點(diǎn)】因發(fā)包方的原因致使工程停工、拖延工期，給承包人造成的損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)。

【案件索引】天津博海緣置業(yè)投資有限公司、北京住總第六開(kāi)發(fā)建設(shè)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2016）最高法民終259號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高人民法院認(rèn)為，博海緣公司通知住六公司稱由于受到金融危機(jī)的影響及其公司原因，原合同約定的竣工日期，經(jīng)研究決定，將竣工日期順延。

因而，可以認(rèn)定案涉工程施工中確實(shí)存在博海緣公司原因造成案涉工程停工，并導(dǎo)致工期拖延。后雙方對(duì)因停工造成的損失達(dá)成了一致的協(xié)議，向承包人賠償停工損失以及相應(yīng)利息。

八、工期延誤

針對(duì)爭(zhēng)議焦點(diǎn)為

“工期延誤損失賠償”的支持情況

在檢索的119份判決中，涉及發(fā)包人要求承包人支付工期延誤損失最高院作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的共有10份，支持的有3件，支持率為30%，支持的原因?yàn)椋撼邪街鲝埼慈〉檬┕ぴS可證，不能確定開(kāi)工日期的主張不能成立；承包人未按照補(bǔ)充協(xié)議承諾的時(shí)間完工；承包人因工程質(zhì)量不合格進(jìn)行維修導(dǎo)致工期延誤。

不支持的有7件，不支持率為70%。

不支持的原因?yàn)椋喊l(fā)包方有提供正常施工條件的義務(wù)，因第三方阻工造成的工期延誤損失應(yīng)當(dāng)由發(fā)包人承擔(dān)；因發(fā)包人逾期支付工程款的原因造成承包人工期延誤；通過(guò)開(kāi)工報(bào)告、現(xiàn)場(chǎng)簽證單等證據(jù)可以看出，涉案工程開(kāi)工后尚存在施工條件不完備的情況，在施工中也存在設(shè)計(jì)變更、增建工程量等事實(shí)，不能認(rèn)定涉案工程沒(méi)有按照合同約定按期完工的責(zé)任在承包人；甲供材料未按時(shí)進(jìn)場(chǎng)等事宜，導(dǎo)致工程窩工、停工、工期延誤；發(fā)包方不斷作出新的施工指示；發(fā)包方自行分包項(xiàng)目未按時(shí)完工。

建議：

對(duì)承包人：因施工條件不具備（水、電、設(shè)備等原因不到位）導(dǎo)致施工遲延、發(fā)包人遲延支付工程款、甲供材料遲延進(jìn)場(chǎng)、發(fā)包方變更設(shè)計(jì)導(dǎo)致工程量增加時(shí)要及時(shí)進(jìn)行索賠，保留證據(jù)；承包人要在專用條款中明確約定提交竣工結(jié)算報(bào)告后承包人要在一定期限內(nèi)答復(fù)，不予答復(fù)視為認(rèn)可。

對(duì)發(fā)包人：承包人在開(kāi)工前已經(jīng)進(jìn)場(chǎng)施工的，發(fā)包人要及時(shí)拍照或者通過(guò)其他方式做好證據(jù)的收集；發(fā)包人發(fā)出開(kāi)工通知時(shí)要確保已經(jīng)具備開(kāi)工條件；承包人提交竣工結(jié)算報(bào)告后要及時(shí)答復(fù)。

【裁判規(guī)則】開(kāi)工日期的確定要堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，以最接近實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期作為開(kāi)工日期。

【案件索引】湖南順天建設(shè)集團(tuán)有限公司、益陽(yáng)市資陽(yáng)商貿(mào)投資開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2018）最高法民再442號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高院認(rèn)為：開(kāi)工日期的確定要堅(jiān)持實(shí)事求是的原則，以合同約定及施工許可證記載的日期為基礎(chǔ)，綜合工程的客觀實(shí)際情況，以最接近實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期作為開(kāi)工日期。

雙方簽訂的《建設(shè)工程施工合同》約定的開(kāi)工日期為2012年2月1日，順天公司提交的經(jīng)濟(jì)技術(shù)簽證資料也能夠證明項(xiàng)目自2012年2月1日已經(jīng)開(kāi)工，且順天公司在本案訴訟中對(duì)其曾于該日期進(jìn)場(chǎng)施工亦不否認(rèn)。

故雖然資陽(yáng)商貿(mào)公司取得施工許可證日期為2012年9月3日，但從上述情況來(lái)看，2012年2月1日應(yīng)為最接近實(shí)際進(jìn)場(chǎng)施工的日期。順天公司主張未取得施工許可的施工行為不能視為法律意義上的開(kāi)工，應(yīng)以2012年9月3日建設(shè)單位取得施工許可證的時(shí)間來(lái)確定本案的開(kāi)工日期，該主張與客觀事實(shí)不符，不應(yīng)得到支持。

至于案涉工程在未取得施工許可證前已經(jīng)實(shí)際施工的問(wèn)題，屬于行政處罰范圍，有關(guān)行政機(jī)關(guān)亦對(duì)該行為作出了相應(yīng)的行政處罰決定，該事實(shí)不影響本院對(duì)實(shí)際開(kāi)工日期的認(rèn)定。

九、鑒定意見(jiàn)異議

在檢索的119份判決中，鑒定異議的焦點(diǎn)主要為：一方對(duì)鑒定意見(jiàn)有異議，最高院作為爭(zhēng)議焦點(diǎn)的總共有7份，最高院認(rèn)定異議不支持全部駁回。

不支持的原因?yàn)椋鸿b定機(jī)構(gòu)具備相應(yīng)的鑒定資質(zhì)，鑒定人員為鑒定機(jī)構(gòu)的工作人員，且具備造價(jià)鑒定資質(zhì)，鑒定程序合法；鑒定過(guò)程中，案涉雙方分別向鑒定機(jī)構(gòu)提供了簽證單、工作聯(lián)系單等資料，鑒定機(jī)構(gòu)系根據(jù)人民法院已經(jīng)質(zhì)證的相關(guān)資料，依據(jù)鑒定規(guī)則作出鑒定結(jié)論，不存在依據(jù)將未經(jīng)質(zhì)證的材料作為鑒定依據(jù)的情況；司法鑒定意見(jiàn)編號(hào)不規(guī)范及未履行回避告知程序的情形不影響鑒定意見(jiàn)的效力；認(rèn)為鑒定意見(jiàn)漏項(xiàng)、缺項(xiàng)，但是沒(méi)有證據(jù)證實(shí)。

案情調(diào)查可以采用聽(tīng)證會(huì)、專項(xiàng)詢問(wèn)、現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)等形式，但并非案情調(diào)查的必經(jīng)程序，鑒定未組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行聽(tīng)證、專項(xiàng)詢問(wèn)，也未進(jìn)行現(xiàn)場(chǎng)勘驗(yàn)，程序不違法；雙方約定以固定總價(jià)結(jié)算，申請(qǐng)鑒定不予準(zhǔn)許。  

建議：

當(dāng)事人雙方委托法院鑒定，提交鑒定材料要慎重、全面，對(duì)于法院組織對(duì)鑒定材料的質(zhì)證要重視，必要時(shí)可邀請(qǐng)專家提前介入?yún)⑴c質(zhì)證。

對(duì)于經(jīng)過(guò)法院委托出具的鑒定意見(jiàn)，除有鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格、鑒定程序嚴(yán)重違法、鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足、經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形等外，推翻該鑒定意見(jiàn)或申請(qǐng)重新鑒定難度較大。

收到鑒定結(jié)論后及時(shí)向?qū)＜艺?qǐng)教，及時(shí)提出異議。

【裁判規(guī)則】鑒定意見(jiàn)編號(hào)不規(guī)范及未履行回避告知程序的情形，不影響鑒定意見(jiàn)的結(jié)論。

【案件索引】牡丹江市第一人民醫(yī)院、黑龍江四海園建筑工程有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛二審民事判決書【（2018）最高法民終828號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高院認(rèn)為：經(jīng)一審法院組織雙方當(dāng)事人質(zhì)證及鑒定人員出庭答疑，雙方當(dāng)事人再次提交部分補(bǔ)充證據(jù)并經(jīng)質(zhì)證后作為鑒定依據(jù)，利瑾公司遂出具4.9鑒定意見(jiàn)。

因此，雖然根據(jù)黑龍江省哈爾濱市司法局出具的《答復(fù)》內(nèi)容，5.5鑒定意見(jiàn)和4.6鑒定意見(jiàn)編號(hào)不規(guī)范，但不能據(jù)此認(rèn)定鑒定程序違法，鑒定意見(jiàn)缺乏真實(shí)性。

《司法鑒定程序通則》第三十條規(guī)定：“有下列情形之一的，司法鑒定機(jī)構(gòu)可以根據(jù)委托人的要求進(jìn)行補(bǔ)充鑒定：

（一）原委托鑒定事項(xiàng)有遺漏的；

（二）委托人就原委托鑒定事項(xiàng)提供新的鑒定材料的；

（三）其他需要補(bǔ)充鑒定的情形。補(bǔ)充鑒定是原委托鑒定的組成部分，應(yīng)當(dāng)由原司法鑒定人進(jìn)行?！?/span>

4.6鑒定意見(jiàn)和4.9鑒定意見(jiàn)系根據(jù)雙方當(dāng)事人在鑒定過(guò)程中提交的新的鑒定材料作出的補(bǔ)充鑒定，鑒定人員、鑒定委托時(shí)間相同符合上述規(guī)定。

從黑龍江省哈爾濱市司法局出具的《答復(fù)》內(nèi)容看，利瑾公司僅存在司法鑒定意見(jiàn)編號(hào)不規(guī)范及未履行回避告知程序的情形，雖然利瑾公司未履行回避告知程序，但本案并無(wú)證據(jù)證明利瑾公司存在依法應(yīng)當(dāng)回避而未回避，從而影響鑒定意見(jiàn)的違法情形。

根據(jù)《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二十七條規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)人民法院委托的鑒定部門作出的鑒定結(jié)論有異議申請(qǐng)重新鑒定，提出證據(jù)證明存在下列情形之一的，人民法院應(yīng)予準(zhǔn)許：

（一）鑒定機(jī)構(gòu)或者鑒定人員不具備相關(guān)的鑒定資格的；

（二）鑒定程序嚴(yán)重違法的；

（三）鑒定結(jié)論明顯依據(jù)不足的；

（四）經(jīng)過(guò)質(zhì)證認(rèn)定不能作為證據(jù)使用的其他情形。

對(duì)有缺陷的鑒定結(jié)論，可以通過(guò)補(bǔ)充鑒定、重新質(zhì)證或者補(bǔ)充質(zhì)證等方法解決的，不予重新鑒定?！?/span>

第一醫(yī)院申請(qǐng)重新鑒定，需符合上述重新鑒定的法定情形。

如上所述，第一醫(yī)院主張材料采購(gòu)合同未經(jīng)質(zhì)證，與事實(shí)不符；鑒于第一醫(yī)院主張?jiān)瓕弻?duì)軟件版投標(biāo)報(bào)價(jià)書未經(jīng)質(zhì)證，本院組織雙方當(dāng)事人進(jìn)行了質(zhì)證，該證據(jù)的真實(shí)性、合法性均應(yīng)予確認(rèn)，利瑾公司作出的電氣工程部分鑒定意見(jiàn)并不存在明顯依據(jù)不足的問(wèn)題。

因此，本案不存在必須對(duì)案涉工程總造價(jià)重新鑒定的法定情形，第一醫(yī)院申請(qǐng)重新鑒定理由不能成立，本院不予準(zhǔn)許。

十、履約保證金

在檢索的119份判決書中，爭(zhēng)議焦點(diǎn)涉及到履約保證金的判決書有6份，全部支持了承包人主張履約保證金及其利息的請(qǐng)求。

支持的理由主要有：

1.合同約定；

2.法律規(guī)定：《合同法》第五十八條；

3.工程竣工后施工合同已經(jīng)解除，承包方向發(fā)包方發(fā)出《關(guān)于繳納履約保證金的通知書》約定返還；

4.關(guān)于履約保證金利息，因雙方當(dāng)事人對(duì)計(jì)算標(biāo)準(zhǔn)并無(wú)約定，按年利率24%計(jì)算缺乏法律依據(jù)，一審法院按照中國(guó)人民銀行發(fā)布的同期同類貸款利率計(jì)算。

建議：

對(duì)于承包人：在合同中明確約定履約保證金的數(shù)額、返還期限、逾期返還違約金；工程竣工或者合同解除后承包方要及時(shí)向發(fā)包方以書面方式要求返還。

對(duì)于發(fā)包人：要明確約定履約保證金的繳納時(shí)間、數(shù)額、是否計(jì)息、扣除條件等，若已經(jīng)要求承包人繳納履約保證金就不能再扣除質(zhì)量保證金。

【裁判規(guī)則】建設(shè)工程施工合同無(wú)效，承包方在竣工驗(yàn)收之前退還履約保證金的，不屬于逾期退還。

【案件索引】重慶大雍建設(shè)（集團(tuán)）有限公司、內(nèi)江市正達(dá)房地產(chǎn)開(kāi)發(fā)有限公司建設(shè)工程施工合同糾紛再審民事判決書【（2018）最高法民再471號(hào)】

【法院觀點(diǎn)】最高院認(rèn)為：關(guān)于履約保證金利息、擔(dān)保借款利息、補(bǔ)償金等共計(jì)335萬(wàn)元及利息509.2萬(wàn)元和拖欠工程進(jìn)度款利息441332元的問(wèn)題。

大雍公司主張上述款項(xiàng)的依據(jù)為其與正達(dá)公司形成的《協(xié)議書》，由于包括《協(xié)議書》在內(nèi)的案涉合同已經(jīng)被認(rèn)定無(wú)效，大雍公司再依據(jù)《協(xié)議書》主張上述款項(xiàng)，缺乏依據(jù)。

關(guān)于305萬(wàn)元履約保證金的逾期利息問(wèn)題。大雍公司申請(qǐng)?jiān)賹彿Q，正達(dá)公司雖已退還305萬(wàn)元履約保證金，但正達(dá)公司已退還的305萬(wàn)元履約保證金存在逾期退還的情形，故正達(dá)公司還應(yīng)依約支付逾期退還305萬(wàn)元履約保證金的利息。經(jīng)查，案涉工程于2015年6月17日進(jìn)行綜合竣工驗(yàn)收。大雍公司在提審審理中自認(rèn)正達(dá)公司已分別于2012年3月30日、2014年9月1日、2014年10月12日退還履約保證金105萬(wàn)元、100萬(wàn)元、100萬(wàn)元，共計(jì)305萬(wàn)元。

本院認(rèn)為，本案《建設(shè)工程施工合同》無(wú)效，雙方不能再主張依照該合同約定的期限退還履約保證金。故正達(dá)公司在工程竣工驗(yàn)收之前已經(jīng)退還的履約保證金，不屬于逾期退還，大雍公司要求其就該305萬(wàn)元保證金承擔(dān)逾期退還的利息，缺乏依據(jù)。

雙方一致確認(rèn)，大雍公司共向正達(dá)公司繳納履約保證金400萬(wàn)元，對(duì)正達(dá)公司已于工程竣工驗(yàn)收前退還前述305萬(wàn)元履約保證金，雙方無(wú)爭(zhēng)議，對(duì)于是否另有95萬(wàn)元履約保證金未退還，則各執(zhí)一詞。

正達(dá)公司主張其已按照大雍公司的指示支付給第三方勞務(wù)公司，但未能提供大雍公司指示支付的憑據(jù)，故本院認(rèn)為正達(dá)公司未能證明其已經(jīng)退還了該95萬(wàn)元履約保證金，仍應(yīng)向大雍公司承擔(dān)退還履約保證金的義務(wù)。

由于正達(dá)公司已于本案再審審查期間的2018年10月15日向大雍公司支付了95萬(wàn)元，故95萬(wàn)元保證金雖已退還，但還應(yīng)承擔(dān)自工程竣工驗(yàn)收的2015年6月17日之日起至2018年10月15日止的相應(yīng)利息。

除了上述十大爭(zhēng)議焦點(diǎn)，還涉及到工程質(zhì)量、訴訟時(shí)效、發(fā)包人連帶責(zé)任、是否竣工、訴訟主體是否適格、設(shè)備材料損失、驗(yàn)收資料等問(wèn)題。

鑒于裁判文書公開(kāi)的局限性，本報(bào)告的數(shù)據(jù)與實(shí)際數(shù)據(jù)之間存在差異，報(bào)告對(duì)裁判文書和典型案例的分析僅針對(duì)個(gè)案，不代表我們對(duì)該類案件或法律問(wèn)題的分析意見(jiàn)。

本報(bào)告權(quán)屬歸甘肅誠(chéng)域律師事務(wù)所魏存儀律師團(tuán)隊(duì)所享有，未經(jīng)書面允許，不作其他用途。

作者團(tuán)隊(duì)

魏存儀律師團(tuán)隊(duì)，專注于商事訴訟業(yè)務(wù)領(lǐng)域，始終以高效、精干的團(tuán)隊(duì)能力，高效應(yīng)對(duì)各類復(fù)雜商事訴訟，在法律服務(wù)過(guò)程中積累了非常好的客戶口碑。在近兩年時(shí)間里，團(tuán)隊(duì)針對(duì)房建領(lǐng)域做出了系列大數(shù)據(jù)報(bào)告，運(yùn)用大數(shù)據(jù)可視化技術(shù)深耕房建領(lǐng)域，有兩篇成果發(fā)表在了國(guó)家一級(jí)期刊《建筑》雜志上。日常服務(wù)多家房地產(chǎn)公司，代理數(shù)起建設(shè)工程領(lǐng)域案件并取得較好結(jié)果。

團(tuán)隊(duì)主創(chuàng)魏存儀律師為甘肅省優(yōu)秀青年律師、蘭州市十佳青年律師、兩件所辦案件入選甘肅省律師協(xié)會(huì)十大“民事訴訟精品案例”和“非訴精品案例”。

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專欄編輯：偉強(qiáng)  |  責(zé)任編輯：曉璐